Plusieurs voies s’offrent aux couples homosexuels, pour qui la filiation charnelle est impossible, afin de créer un lien de filiation :
Le recours à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur pour les femmes, mais cette pratique n’est pas autorisée par les lois françaises en l’état actuel du droit (Loi bioéthique de juillet 94 qui ne donne accès à ces techniques qu’aux couples hétérosexuels). Cependant, les lois hollandaises et belges permet aux femmes seules de recourir aux PMA, certaines femmes françaises vont donc se faire inséminer aux Pays-Bas ou en Belgique, ce qui a donné l’appellation « enfants du Thalys » pour ces enfants.
Les conventions de mère porteuse sont interdites en France (Arrêt de la Cour de Cassation, 1995), cependant certains cas assimilables se sont présentés :
un homme engagé dans une relation homosexuelle a un enfant avec une femme qui ne reconnaissait pas celui-ci à la naissance, l’enfant est donc élevé par son père biologique et le compagnon de celui-ci.
deux membres de deux couples homosexuels (un couple masculin et un couple féminin) ont un bébé reconnu par son père et sa mère et élevé par eux dans les deux relations distinctes.
L’adoption dont la finalité est d’offrir à un enfant sans famille un cadre familial jugé plus favorable à son développement que les institutions d’accueil.
En France on estime à 100 000 le nombre de familles homosexuelles dont une centaine par an résulte de l’adoption par un homosexuel célibataire.
L’adoption est plus qu’une simple prise en charge, elle désigne des parents adoptifs, les termes père et mère étant réservés aux parents biologiques. Dès lors qu’elle est détachée de toute considération biologique, l’adoption peut sans restriction être prononcée en faveur d’une seule personne, disposition codifiée à l’art. 343 du Code Civil
Art.343 – L’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans.
Art 343-1 (issu de la loi du 22 déc. 1976, modifié par la loi du 5 juill. 1996 sur âge) – l’adoption peut aussi être demandée par toute personne âgée de plus de 28 ans.
Pour voir aboutir la demande d’adoption, une procédure d’agrément est entamée par les services de la DDASS qui apprécient l’aptitude du candidat à offrir à l’enfant de bonnes conditions d’accueil sur le plan familial, éducatif, psychologique et matériel.
Or il apparaît que les services refusent quasi systématiquement cet agrément si les célibataires se sont déclarés homosexuels au motif que leur « choix de vie » est contraire à l’intérêt de l’enfant. En cas de recours contre cette décision, ce refus est fréquemment confirmé par les tribunaux administratifs.
La loi sur le PACS consacre une reconnaissance civile du couple homosexuel mais ne dit rien sur la famille homosexuelle. Au moment des débats, les députés s’étaient engagés à ne pas ouvrir l’adoption aux couples homosexuels et Mme Guigou avait repoussé tous les amendements visant à inscrire formellement dans la loi une interdiction. La possibilité d’une adoption homoparentale ne semble pas près d’être reconnue comme en témoigne le succès rencontré par la pétition lancée par le député Renaud Muselier contre l’adoption par un couple homosexuel. L’opinion publique française serait, selon un sondage IFOP de juin 2000, est largement hostile à une telle possibilité (2/3 des personnes interrogées).
Si en France les homosexuels ont fait porter le débat sur la question de l’application de la loi sans discrimination, ce qu’ils désirent essentiellement c’est que soit reconnu juridiquement le lien affectif de celui qui élève l’enfant sans être son parent adoptif ou biologique. En cela, leur situation est semblable à celle des beaux-parents dans les familles recomposées.
Les législations à l’échelle européenne sont très différentes :
aux Pays-Bas l’adoption conjointe par un couple homosexuel est autorisée depuis avril 2001 ;
en Grande Bretagne, le 16 mai 2002, les députés britanniques ont approuvé un amendement qui permettra aux couples non mariés et homosexuels d’adopter un ou plusieurs enfants, la chambre des Lords a voté en ce sens mardi 5 novembre.
Trois autres pays d’Europe autorisent l’adoption par les homosexuels : le Danemark, l’Islande et la Suède.
« Droit à l’enfant » et « intérêt de l’enfant » :
ð Le refus d’agrément constitue-t-il une discrimination ? La décision de la CEDH.
Selon la loi la procédure d’agrément doit s’attacher aux seules qualités éducatives et à l’environnement familial présentés par le candidat à l’adoption. Le problème est donc de savoir si l’orientation sexuelle est un critère pertinent de ce point de vue, c’est-à-dire si l’homosexualité du parent constitue un danger pour l’évolution de l’enfant.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de se prononcer sur cette question. Philippe Fretté, instituteur candidat à l’adoption d’un enfant s’est vu refusé l’agrément par les services sociaux en raison de son « choix de vie » alors même que sont reconnues des « qualités humaines et éducatives certaines ». Cette décision a été annulée par le tribunal administratif de Paris en janvier 1995, jugement annulé en appel en octobre 1996 par le Conseil d’Etat. P. Fretté a présenté un recours devant la CEDH fondé sur l’art. 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et l’art.14 (les droits reconnus par la convention doivent être assurés sans discrimination) de la Convention européenne des droits de l’homme. Les juges européens, par 4 voix contre 3, ont choisi de ne pas trancher, comme le leur demandait le représentant de l’Etat français, rappelant que la question divisait fortement les spécialistes de l’enfance et que ce n’était pas à la Cour de se substituer aux Etats et d’imposer une solution unique en Europe. L’arrêt de la CEDH répond sur deux points :
elle ne reconnaît pas un « droit à l’adoption » pour les homosexuels.
elle déclare en revanche que le refus de l’agrément était fondé « implicitement et certainement sur la seule orientation sexuelle » du demandeur.
La France n’a donc pas été condamnée.
ð L’homosexualité du parent et l’appréciation de l’intérêt de l’enfant ?
En France le juge judiciaire apprécie in concreto la situation quand il a à statuer sur la dévolution de l’autorité parentale au moment de divorce dû à l’homosexualité d’un des conjoints. La jurisprudence montre que le plus souvent l’autorité parentale conjointe est maintenue et que la résidence habituelle de l’enfant est parfois fixée au domicile du parent homosexuel. Cette jurisprudence montre que le juge judiciaire ne conçoit pas l’homosexualité du parent comme constitutive a priori d’un danger pour l’enfant. Certes il s’agit ici du parent biologique et la différence des sexes reste marquée, l’enfant ayant toujours un père et une mère, cependant, dans les faits, il sera amené à vivre avec un couple homosexuel.
